Retroatividade da representação da vítima no estelionato pelo entendimento do STJ

Retroatividade da representação da vítima no estelionato pelo entendimento do STJ

Os crimes descritos no ordenamento jurídico penal brasileiro podem ser processados a partir de três realidades distintas: mediante ação penal pública incondicionada à representação, ação penal pública condicionada à representação da vítima ou à requisição do ministro da Justiça e ação penal privada.

Trata-se, em verdade, de uma escolha do legislador com base em políticas criminais.

Recentemente, com o advento da Lei Federal nº 13.964/2019 (pacote "anticrime"), o crime de estelionato (artigo 171 do Código Penal) passou a ser processado mediante a representação da vítima, pelo prazo de seis meses, sob pena de decadência (perda do direito de ingressar com a ação).

Em linhas práticas, o que antes era de incumbência irrestrita do Ministério Público (ou seja, de ação penal pública incondicionada) passou a ser regido pela vontade da vítima em querer ver o autor do fato processado pelo crime em questão. Não basta mais apenas a notícia da ocorrência do delito, mas, sim, a representação formal da vítima contra o noticiado à autoridade competente.

Nada obstante, essa nova vontade do Poder Legislativo abarcada pelo pacote "anticrime" traz à tona diversas discussões de naturezas material e processual, como, por exemplo, a retroatividade da norma penal.

Nesse sentido, sabe-se que sempre em que houver uma legislação mais benéfica em favor do réu, esta deverá retroagir para alcançar fatos posteriores a sua promulgação (inteligência do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988).

Essa orientação constitucional ainda encontra resistência de acordo com a natureza da norma recém-criada. Ou seja, se a norma em questão for de natureza penal, esta deverá retroagir em benefício do réu, desde que mais benéfica (artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal). Caso a norma seja de natureza processual, em razão da inexistência de previsão legal, não há de se falar automaticamente em retroatividade.

Logo, o cerne dessa questão reside na seguinte pergunta: o parágrafo 5º, do artigo 171, do Código Penal introduzido pela Lei Federal nº 13.964/2019 é norma de natureza penal ou processual?

De acordo com o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Habeas Corpus nº 583837, trata-se de norma cuja natureza jurídica é revestida de caráter misto, tanto penal, quanto processual penal. Confira-se:

"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACOTE ANTICRIME. LEI N. 13.964/2019. § 5º DO ART. 171 DO CP. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO COMO REGRA. NOVA LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 5º, XL, DA CF. APLICAÇÃO DO ART. 91 DA LEI N. 9.099/1995 POR ANALOGIA. 1. As normas que disciplinam a ação penal, mesmo aquelas constantes do Código de Processo Penal, são de natureza mista, regidas pelos cânones da retroatividade e da ultratividade benéficas, pois disciplinam o exercício da pretensão punitiva. 2. O processo penal tutela dois direitos de natureza pública: tanto os direitos fundamentais do acusado, voltados para a liberdade, quanto a pretensão punitiva. Não interessa ao Estado punir inocentes, tampouco absolver culpados, embora essa última solução se afigure menos danosa. 3. Não é possível conferir a essa norma, que inseriu condição de procedibilidade, um efeito de extinção de punibilidade, quando claramente o legislador não o pretendeu. 4. A retroação do § 5º do art. 171 do Código Penal alcança todos os processos em curso, ainda sem trânsito em julgado, sendo que essa não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal. Aplicação do art. 91 da Lei n. 9.099/1995 por analogia. 5. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual. Considerar o recebimento da denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza dos direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir que o Estado invocasse uma garantia fundamental frente a um cidadão. 6. Ordem parcialmente concedida, confirmando-se a liminar, para determinar a aplicação retroativa do § 5º do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n 13.964/2019, devendo ser a vítima intimada para manifestar interesse na continuação da persecução penal em 30 dias, sob pena de decadência, em aplicação analógica do art 91 da Lei n. 9.099/1995." (STJ – Habeas Corpus n] 583837. RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Julgado em 4 de agosto de 2020).

No entanto, consoante o voto do ministro relator, Sebastião Reis Júnior, mesmo que se confira o caráter de retroatividade da norma em favor do réu, esta não poderá ser interpretada como hipótese de abolitio criminis.

Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o entendimento é de que a retroatividade do parágrafo 5º, do artigo 171, do Código Penal não deve ser aplicada para as hipóteses em que o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da lei 13.964/19:

"HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Excepcionalmente, em face da singularidade da matéria, e de sua relevância, bem como da multiplicidade de habeas corpus sobre o mesmo tema e a necessidade de sua definição pela PRIMEIRA TURMA, fica superada a Súmula 691 e conhecida a presente impetração. 2. Em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no §5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira “condição de procedibilidade da ação penal” . 3. Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. 4.A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público. 5. Inexistente, no caso concreto, de ilegalidade, constrangimento ilegal ou teratologia apta a justificar a excepcional concessão de Habeas Corpus. INDEFERIMENTO da ordem" (STF - Habeas Corpus nº 187.341. RELATOR: MIN. ALEXANDRE DE MORAES. Julgado em 13 de outubro de 2020).

Haja vista a duplicidade de interpretação acerca da natureza jurídica da exigência de representação da vítima no crime de estelionato, o momento exige prudência dos atores processuais, em especial da vítima, que, diante da incerteza, deve exercer o seu direito de representação para não arcar com o ônus de um futuro reconhecimento da decadência em seu desfavor.

  • 13/03/2021

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